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挂靠、借用资质的实际施工人,能否直接向发包人主张工程价款?
发布者:佛山万林律师事务所  人气:2960  2021/7/22

诉讼实践中,挂靠、借用资质的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,直接起诉发包人主张工程款权利的,能否得到人民法院支持?


挂靠人、借用资质人的请求不能得到人民法院的支持。理由如下:


其一,上述司法解释赋予转包合同、违法分包合同关系中的承包人(实际施工人)突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利,原因在于承包人将建设工程非法转包、违法分包后,发包人与承包人之间建设工程施工合同的义务由实际施工人履行或部分履行,实际施工人已经取代或部分取代承包人与发包人形成事实上的合同关系,实际施工人已将其资金投入和劳动付出物化到建设工程当中。在此情形下,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,则不利于对实际施工人利益的保护,故司法解释赋予转包、违法分包关系中的实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。


其二,转包、违法分包关系中的实际施工人可以直接向发包人主张权利,并非是以自己的名义代位行使发包人与承包人之间建设工程施工合同中承包人的合同权利,而仍是依据其与承包人之间的转包、违法分包合同主张权利,因此不同于代位权。其本质是要求发包人在欠付承包人工程价款范围内承担转包合同、违法分包合同中的付款义务。


其三,与转包合同、违法分包合同不同,挂靠合同的标的是挂靠人与被挂靠人之间因挂靠形成的隶属关系,其目的是挂靠人使用被挂靠人的施工资质对外承揽工程;借用资质合同的标的是出借单位的施工资质,借用人借用该资质承接工程。两者本质上均是挂靠人、借用资质人利用被挂靠人、出借单位的施工资质承揽工程,并以被挂靠人、出借单位的名义对外经营。相对于发包人而言,挂靠双方之间、借用资质双方之间均属内部关系。尽管挂靠人、借用资质人也存在资金物化过程,但却是以被挂靠人、出借资质单位的名义物化到建设工程当中。在挂靠、借用资质施工情形中,存在着两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠、借用资质法律关系。在此情形下,挂靠人、借用资质人突破合同相对性,要求发包人承担挂靠合同、借用资质合同中的付款义务,没有法律依据。


综上,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠及借用资质情形。挂靠人、借用资质人依据该规定起诉发包人主张工程价款的,应驳回起诉。

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